ФАС России совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов подготовили Разъяснения «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими». Разъяснения были утверждены Президиумом Федеральной антимонопольной службы.
Хозяйствующие субъекты, занимающие на рынке долю менее 35%, сталкиваются с ситуацией, когда они могут быть признаны доминирующими на основании части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Эта норма применятся к олигополистическим рынкам, на которых присутствует небольшое количество хозяйствующих субъектов (не более 3-5), совместно занимающих большую часть рынка в течение продолжительного времени. Такие хозяйствующие субъекты, даже не будучи связанными между собой, могут быть признаны «коллективно доминирующими» на соответствующем товарном рынке.
Норма о коллективном доминировании пришла в российское законодательство о защите конкуренции из ЕС. В ЕС анализ товарного рынка для выявления коллективно доминирующих субъектов традиционно использовался в рамках рассмотрения сделок слияния и поглощения как инструмент перспективного анализа рынка, для вывода о вероятности будущего ограничения конкуренции и допустимости или недопустимости сделки. В российской практике номры о коллективном доминировании приобрели существенные особенности: благодаря им антимонопольные органы могут контролировать действия каждого из коллективно доминирующих субъектов в отдельности, рассматривать их с точки зрения наличия признаков злоупотребления доминирующим положением. Норма таким образом приобрела значительно более широкое применение.
Хозяйствующие субъекты, занимающие на рынке долю, например, 15% или даже 9% (более 8%, согласно закону), зачастую могут столкнуться с обвинением в их адрес в злоупотреблении доминирующим положением и, как следствие, предписанием и оборотными штрафами. Такие риски рассматривается многими компаниями как труднопредсказуемые.
В рамках реформы контрольно-надзорной деятельности бизнес внес предложения по изменению нормы, а ФАС России предложила разъяснить действующий закон без его изменения. Достигнув этого компромисса, мы начали подготовку разъяснений.
Разъяснение достигло следующих целей. Во-первых, еще раз четко определена необходимость доказывания всех признаков коллективного доминирующего положения. Ведь закон, помимо условия о совокупном размере долей, содержит целый ряд обязательных качественных критериев, без которых вывод о коллективном доминировании невозможен. В разъяснении сказано, что следует избегать «формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения»; «каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".» По нашей экспертной оценке, неукоснительное следование данному правилу способно сократить количество решений по антимонопольным делам с фабулой о коллективном доминировании примерно на 30-35%.
Во-вторых, хозяйствующему субъекту дается инструментарий, чтобы защищаться и опровергать вывод о доминирующем положении. Приведены примеры обстоятельств, которые могут быть приняты во внимание комиссией антимонопольного органа. Например, может учитываться рыночная власть на другой стороне рынка - у покупателей товаров – как довод об отсутствии у продавцов доминирующего положения.
В-третьих, для доказывания собственно состава злоупотребления доминирующим положением необходимо установить взаимосвязь между положением хозяйствующего субъекта на товарном рынке, его действиями (бездействием) и негативными последствиями именно его поведения. При установлении такой взаимосвязи подлежат учету также условия предложения (реализации) товара другими хозяйствующими субъектами (например цена, объемы, качество, наличие скидок др.), в отношении которых выполняются условия коллективного доминирования, а также общие условия обращения товара на рынке. Таким образом, субъект получает возможность доказать отсутствие ограничений конкуренции на рынке или иных негативных последствий именно его поведения.
Как отмечает Николай Вознесенский, член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководивший группой по подготовке разъяснений со стороны ААЭ, «Как и с предыдущими Разъяснениями ФАС России документу еще предстоит пройти проверку практикой применения: именно через практику антимонопольных органов, а отчасти и судов такой документ может повлиять на фактическую ситуацию, увеличив предсказуемость и снизив риски для участников рынка. Мы не могли и не ставили задачу описать все виды поведения на олигополистических рынках или отраслевые особенности, но общие принципы, заложенные в документе, будут иметь универсальный характер.»
Ассоциация благодарит Артема Молчанова и Оксану Кузнецову за самое активное участие в подготовке разъяснений и конструктивную, благожелательную атмосферу в процессе их обсуждения.
Со стороны ААЭ самое активное участие в подготовке документа принимали: Александр Партин, Екатерина Горшкова, Ирина Князева, Сергей Войченко, Ярослав Кулик, Вадим Кузьмин и Станислав Шубин. Выражаем свою признательность коллегам за активное участие в проектах Ассоциации.